李大可：《物权法》对政府法制工作的影响

上传时间：2007-06-15

     《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）从1993年起草，历经8次审议，已由第十届全国人大第五次会议于2007年3月16日通过，将于今年10月1日起施行。这部仅次于《宪法》的法律，不仅创立了我国人大立法史上的审议次数之最，更是公民权利立法史上的一座具有历史意义的里程碑。《物权法》虽然从整体上说仍然属于一部私法，但却不乏公法条款，它不仅从私法意义上明确了物权归属及其流转的一系列规则，更是从公法意义上明确了物权登记及公法救济的途径。因此，《物权法》除了深刻影响政治、经济领域，为构建和谐社会提供强大的制度基石等意义之外，在法律方面，它的私法条款及公法条款也将深刻的影响私法领域和公法领域，具有明确基本权利、平衡和完善私权与公权的功能。政府法制工作涵盖行政立法、执法监督、行政复议、备案审查、应诉、译审等多项与公法及私法密切相关的职能，《物权法》的颁布必然对政府法制工作带来不可低估的影响，政府法制工作如何应对也必然是一个亟待解决的课题。

     一、《物权法》在我国私法领域引发的变化

    《物权法》作为一部典型的私法，由于在新中国是第一次出现，它不仅实现了在结合中国国情的前提下成功地从理论层面走向法律层面，而且在物权法律制度方面有诸多的创新。例如，它确立了五项原则：物权平等保护原则，物权法定原则，物权公示（登记）原则，一物一权原则，区分原则；首次确立了物权请求权制度；明确了地役权；建立担保权的动产浮动抵押制度；首次以法律形式规定占有制度；住宅用地使用权期满自动续期等等。可以说《物权法》在私法领域引发的变化不胜枚举，其中较为重要的与政府法制工作密切相关的有八个方面。

      （一）在法律上明确了物权平等保护原则

    《物权法》第三条第三款规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”从上述条文可以看出，国家对国有财产、集体财产以及个人财产采用的是平等保护的态度，没有歧视任何一方的意思。在新中国长达50年的立法实践中，一直偏重于对国家财产、集体财产的保护，对保护个人财产的法律定位一直没有明确，直到2004年宪法修正案。私有财产保护入宪和这次《物权法》规定的物权平等保护原则看似简单，却走了相当长的路。

    （二）在法律上明确了不动产登记生效原则

    《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依据法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这条规定就明确了不动产物权未经登记不发生效力、依法登记发生效力的原则。不动产物权登记生效原则在民法原理上虽然不属于新鲜事物，但是在我国基本法律中规定还是第一次。

    （三）在法律上明确了合同效力与物权效力的不同

    《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记薄时发生效力。”第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第十四条规定的是不动产物权自记载于不动产登记薄时发生效力。第十五条规定的是物权合同自成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力。比较这两条可以看出，物权合同效力与物权效力是不同的，物权合同成立不等于物权成立。如果只签订了不动产物权合同，却没有登记，那么只产生合同效力，但物权并没有确立，如果第三人在此情况下已经依法进行了该物权的登记，那么原先的物权合同虽然有效但并不能导致取得物权，只产生相应的赔偿责任。

    （四）在法律上明确了国务院、地方政府的出资人地位

    国有企业中出资人的地位和权益是国家作为民事主体应该享有的重要民事权利。以往的单行法如《矿产资源法》、《土地管理法》等仅规定了国务院对土地、矿藏行使的全民所有权，但没有法律规定国有企业中国家的出资人地位和权益。这次颁布的《物权法》第五十五条规定：“国家出资的企业，由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。”这条规定在法律意义上第一次明确了国务院、地方政府的出资人地位。

    （五）在法律上明确了业主的建筑物区分所有权

    由于以往物权法律规定的缺失，对业主的建筑物区分所有权和住宅小区共有部分缺乏明确的规定，因此侵犯业主合法权益的行为不断发生，但法律机制却毫无应对良策。这次颁布的《物权法》第六章对业主的建筑物区分所有权进行了较为详细的规定，对专有部分以外的共有部分包括道路、绿地、车位、车库等都进行了规定，这些规定对解决物权纠纷、维护业主的合法权益都会起到非常积极的作用。

    （六）明确和扩展了善意取得制度

    “善意取得”是民法理论中的重要原理，它一般适用于动产，不适用于不动产。它的主要含义是，无权处分他人动产的占有人，将动产非法转让给第三人后，如果第三人取得该动产时出于善意，则可依法取得该动产的所有权，动产的原所有人不得要求第三人返还动产，而只能请求非法转让人赔偿损失。

    《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。（第二款）受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。（第三款）当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”从上述规定可以看出，善意取得制度不仅在法律上得到了明确，而且已经从动产领域扩大到了不动产领域。

    （七）创立了集体土地特殊抵押制度

    《物权法》专章对抵押权进行了规定，《物权法》第一百八十三条和一百八十四条对集体土地的抵押进行了特殊规定。集体土地特殊抵押制度有两项内容：一是集体企业建设用地使用权不得单独抵押，以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。二是耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外（主要指土地承包经营权）。

    （八）“提存”的含义和范围扩展到物权领域

    物权理论与债权理论在民法理论中是并行不悖的。“提存”本是债权法中一个重要概念，它的原意是指，债务人将无法清偿（譬如债权到期债务人履行债权却找不到债权人）的债权的标的物提交到有关机关保存从而达到消灭债权的目的。此次，《物权法》在担保物权一编频繁使用“提存”，将其外延从债权扩展到了物权，其含义也随之发生变化。例如，《物权法》第二百一十五条第二款规定：“质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”这里“提存”的含义已经没有原来消灭债权的目的，也没有原来无法清偿债权的前提条件，而仅是将标的物提交到有关机关保存，目的是保证质押财产不致毁损、灭失。

    二、《物权法》在我国公法领域引发的变化

    《物权法》虽然是一部私法，但由于物权的确认、变更、消灭都需要国家机关的职能介入，因此，物权法的编篡离不开公法条款。此次《物权法》规定的公法条款涉及的内容主要有以下八个方面。

    （一）明确授权建立统一的不动产登记制度

    《物权法》第二章第一节专节对不动产登记进行规定。其中第十条规定：“（第一款）不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。（第二款）国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”该条第一款规定了不动产登记按照属地原则进行，由不动产所在地的登记机构办理；第二款规定了物权法涉及的所有不动产（例如土地、房屋、矿藏等），其物权登记都要到统一的不动产登记机构去办理；由于我国还没有统一的不动产登记制度和机构，该款又接着授权，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。结合《立法法》的规定，法律对统一登记的范围、登记机构和登记办法还没有规定时，国务院可以先行制定行政法规进行规定，这个任务自然义不容辞地落到了政府法制机构的头上。

    （二）明确了不动产权属证书和不动产登记簿的效力层次

    在以往的行政复议和行政诉讼实践当中，由于法律、法规对不动产权属证书和不动产登记簿的效力层次没有进行规定，使确权和解决争议环节出现了很多不确定因素，不同的机关不同的人在相同或者相似的情况下会作出不同的判断和结论。《物权法》第十七条对此作了明确规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明；不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

    （三）增设了异议登记和预告登记

    在以往涉及不动产登记的法律、法规、规章当中，针对不动产登记的只有三种形式：初始登记、变更登记和注销登记。这次颁布《物权法》关于不动产登记，创设了两种新的登记制度。

    其一是异议登记制度。《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”（第一款）“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记之日起十五日内不起诉的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”（第二款）其中，第一款规定的是更正登记，第二款规定的就是异议登记。因为不动产登记引起的争议，争议双方如果能够达成谅解，则可直接通过更正登记解决纠纷；如果不能达成谅解，则可申请异议登记，一方面规定15日内异议申请人可以起诉，防止不动产登记簿记载的权利人抢先处分不动产，另一方面又规定异议登记不当的可以寻求赔偿，保护权利人的合法权益。

    其二是预告登记制度。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”（第1款）“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”（第2款）上述两款规定的就是预告登记制度，一旦预告登记，不动产销售方就不能在预告登记权利人不知情的情况下再次处分不动产。因此，预告登记制度主要是针对现实生活中不动产预售中损害消费者合法权益的问题，防止不动产销售中的“一物多卖”。

    （四）明确了物权登记机构的职权范围和赔偿责任

   《物权法》第十三条规定：“登记机构不得有下列行为：要求对不动产进行评估；以年检等名义进行重复登记；超出登记职责范围的其他行为。”该条以明确列举的方式对登记机构的公权力行使范围进行了禁止性规定，有力地为监督登记机构的公权力行使提供法律依据，促进执法监督、行政复议等方面工作。

   《物权法》第二十一条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”该款规定明确了物权登记机构因登记错误造成损害的赔偿责任，弥补了以往登记机构法律责任的成文法缺失，为进一步“息纷止争”，化解行政争议，保护行政相对人的合法权益起到重要的作用。

    （五）明确了不动产登记费按件收取原则

    在以往的不动产登记收费当中，很多情况是按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取，这样导致不动产登记实际收费不一，相差悬殊，有违公平。这次《物权法》第二十二条规定：“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。”法律规定不动产登记费按件收取，有利于实践中遏止不动产登记乱收费、多收费的情况；具体收费标准授权有关部门制定规章，体现了立法的灵活性，更有利于法律规定的原则走向实践。

    （六）进一步充实了征收和征用制度

    《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”上述两款《宪法》规定明确的征收和征用制度有三个特征：一是必须为了公共利益的需要；二是征收和征用决定具有强制性，无需经得被征收人或者被征用人的同意，但必须依照法律规定的权限和程序；三是征收和征用必须给予补偿。宪法规定勾勒了征收和征用制度的基本特征，但还需要基本法对其程序和如何补偿进一步细化。因此，《物权法》第四十二条、第四十三条、第四十四条又具体对征收和征用制度作了规定。概括起来，《物权法》对征收和征用制度的规定有三个方面：

    一是征收土地补偿方面，规定征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。突出强调了要保障被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活。二是征收房屋及其他不动产的，规定给予拆迁补偿。涉及征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。三是强调按照法律规定的权限和程序征收土地及其他不动产。四是规定了征用和征收的区别，主要有两项：其一、征收是指所有权的变更，征用是使用权的变更；其二、征用除了具有征收的三项特征之外，还有一个要件就是，征用必须是因抢险、救灾等紧急需要。

    （七）初步在法律上明确国有财产监管机构的职责

    目前，在我国还没有出台《国有资产法》的情况下，《物权法》先行从物权角度初步规定国有财产监管机构的职责是必要的，这样做有利于厘清国家的私法意义上的出资人角色和公法意义上的管理人角色。因此，《物权法》第五十七条规定：“（第一款）履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。（第二款）违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”

    （八）用益物权人因征收征用可获得补偿

    在行政复议和行政诉讼实践当中，我们会经常遇到用益物权人的利益因征收征用受损却得不到补偿的情形。行政机关或者法院想保护他们的合法权益却找不到明确的法律依据，时常使法律工作者处于两难的境地。这次《物权法》解决了这个难题，第一百二十一条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。”

    三、政府法制机构应积极应对《物权法》带来的变化

    《物权法》在公法、私法领域引发的变化必将深刻地反映到政府法制工作领域，政府法制机构应当给与足够的关注，并积极加以应对。

   （一）尽快树立公私法兼顾的观念和理念、明晰物权法律原则，指导政府法制实践

    政府法制工作涵盖行政立法、执法监督、行政复议、备案审查、应诉、译审等多项职能，这些职能的发挥离不开统称为行政法律规范的法律、行政法规、部门规章、地方性法规和政府规章，因此，掌握行政法律规范或者说行政法的内在规律和本质要求，可以说是做好政府法制工作的前提。由于宪法和行政法是公法的主要部分，我们也可以说掌握公法是做好政府法制工作的前提，但问题是我们仅仅研究公法能够适应工作和形势的需要吗？答案是否定的。随着社会主义市场经济的不断完善，市民社会（civil society)不断壮大，以民法尤其是物权法、债权法、合同法以及侵权行为法为主干的私法，对完善法律制度、构建和谐社会、促进社会繁荣显得愈来愈重要。目前，虽然我们还没有债权法和侵权行为法，但已经出台了合同法和物权法。这些私法对稳定市场经济形式、化解争议、保障公民的合法权益都起着和公法同样重要的作用。私法确立的意思自治原则、等价有偿原则、诚实信用原则、公平公正原则等无一不与政府法制工作发生关系。因此，做好政府法制工作，不懂行政法不行，但只懂行政法也不行，只有公法、私法兼顾，才能在政府法制工作中做到立法不越位、审查不越权、监督不违法。

    尤其是《物权法》出台后，它所确立的理念和原则，对政府法制工作，特别是针对行政复议、立法和备案等方面显得尤为重要。笔者认为，政府法制工作者至少应该明晰以下几个物权法律原则。1、物权平等保护原则。在行政立法和行政复议工作中，我们要树立国家、集体、私人财产平等保护的观念，避免顾此失彼。比如在行政复议过程中，涉及农民集体土地权益和个人权益冲突的时候，我们就要统筹兼顾，贯彻物权法的精神和理念，避免农民个人权益和集体权益失衡。2、不动产物权登记生效原则。在《物权法》实施以后的行政复议过程中，对没有登记的不动产，我们就不能简单地按照非法律思维，仅靠占有的事实状态或者利用现状来看待物权的取得和其权利人，忽略物权登记这一关键的法律事实。3、合同效力与物权效力区分原则。这个原则要求我们将物权合同效力和物权取得效力区别开来，不可在实际工作中“搅成一锅粥”。譬如在化解行政争议下达行政复议决定的过程中，就不能将签定物权合同和取得物权混为一谈，忽视物权合同违约赔偿责任，只注意物权确权环节，为彻底解决权属争议制造新的法律障碍。4、行政登记机关有过错须赔偿原则。这个原则是真正融合贯彻行政法理念和民法理念的必然产物，谁的过错谁承担，不能不分情况不论是谁的过错，都由老百姓承担。比如，在土地使用权登记发证当中，如果是行政机关的过错导致第三方利益受损，行政机关就不能不谈赔偿责任，仅仅下一纸决定将土地证一注（注销）了之，最终将所有的过错责任赔偿义务都算在了一方当事人头上，使其上天无路、下地无门。总之，不能只注重当事人的过错，而对行政机关的过错视而不见，导致纠纷迟迟不能解决，各方利益无法平衡。5、征收补偿保障被征收人生活的原则。过去的征地补偿实际上是各地自己制定补偿标准，在实践中并没有真正贯彻先协商后裁决再诉讼解决的法律路子，仅仅是在去年国土部门才逐步建立征地补偿裁决机制。各地自己制定的补偿标准不要说保障农民的长远生活，可能连直接利益都无法对价补偿。因此，真正贯彻征收补偿保障被征收人生活的原则，可能还需要付出很多努力，但这个观念是到了应该树立的时候了。6、用益物权人有权获得补偿原则。在今后的工作中，我们就不能只注重保护所有权人的利益，还要注重用益物权人的利益保护。7、对善意取得人不得剥夺物权原则。在实践中，我们经常遇到行政机关或者司法机关，不能全面理解法律，不考虑善意取得人没有过错已经登记取得物权的事实，仅利用片面的公法条款剥夺善意取得人已经合法取得的物权，侵害善意人的物权利益，混淆或者忽视真正过错方的赔偿责任，造成常年诉讼，贻害无穷。

   （二）按照《物权法》抓紧清理与其冲突的法规、规章，保障《物权法》的实施

    这次颁布的《物权法》因为有很多新的规定，现行的法规、规章，尤其是地方性法规、规章的规定和《物权法》相冲突。比如不动产登记收费按件记取的规定，集体土地使用权特殊抵押规定，征收集体土地补偿和城市拆迁补偿方面规定等等，都需要适时进行清理。通过扎实细致的清理工作，做到心中有数，根据清理结果及时提出废止、修订的建议，避免《物权法》实施后下位法和上位法打架，保障《物权法》的顺利贯彻实施。

   （三）研究起草行政法规或者地方性法规草案，为落实《物权法》规定打好制度基础

    这次《物权法》一个最大的亮点就是规定了国家对不动产实行统一登记制度，不过只是一个原则的规定，具体统一登记的范围、登记机构和登记办法，《物权法》授权由法律、行政法规规定。但问题是，《物权法》今年10月1日就要实施了，全国人大常委会或者国务院来得及制定法律或者行政法规进行规定吗？从立法程序来看，是不可能的。因此，《物权法》针对这种情况进一步授权，第二百二十六条规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”这条规定实质是授权各省级人大或者较大市的人大可以地方性法规的立法形式对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法先行作出规定。虽然是授权制定地方性法规，但研究、起草的任务，地方政府法制机构却是责无旁贷。因此，现在摆在政府法制机构的任务很明确，抓紧研究起草不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法方面的行政法规或者地方性法规草案。

    当然，政府法制工作涉及面很宽，仅用上述三个方面不可能对《物权法》颁布之后的应对措施进行详尽的概括陈述。但有一点是可以肯定的：政府法制工作也要与时俱进，及时转变落后观念，树立先进的理念，才能紧跟发展的步伐。实际上从政府法制工作具有的多项职能来看，仅仅与时俱进还不够，还要紧密结合中国国情加强研究，理论先行，引领、确立社会先进理念，用先进的理念指导和推动法制实践，政府法制机构才能在建设法治政府的历程中不辱使命。

     作者单位    河南省人民政府法制办公室  李大可